思路 || 生态文明入宪大家谈（中）

来源：中国法学会环境资源法学研究会 时间：2019-08-10 点击次数：2005次

　小编有话：

　　为了推进生态文明宪法治理，2019年6月8日中国法学会宪法学研究会和中国法学会环境资源法学研究会，在北京航空航天大学隆重召开了“首届宪法与环境资源法对话会”。来自清华大学、中国人民大学、中国社会科学院、武汉大学、浙江大学、上海交通大学、南京大学、中国政法大学等30多所高校科研机构的70余位专家学者参加了对话并发表了灼见。《中国法律评论》期刊社和广东海瀚律师事务所参与本次会议协办。本次研讨会受到法学界、社会各界的广泛关注。

　　学术的盛宴和营养只有与社会公众分享才能真正发挥智识的作用和价值。为了让公众能够完整地了解和理解研讨会的议题和学者们纷呈的观点和思想，北京航空航天大学法学院会务团队将专家学者们的对话发言录音资料进行整理，经发言人核实确认、授权公开发布，形成系列对话实录，分次陆续推送，敬请关注。

 

　　主持人：感谢胡静教授的发言，下面有请中国社科院大学政法学院马岭教授发言。

　　马岭(中国社科院大学政法学院教授)：谢谢会议的邀请。环境权和环境法我都非常不了解，没有研究过，所以今天听了两位会长的对话以后，学到了很多东西。我个人初步想讲五个问题吧。

　　第一个问题，环境权作为人权是否能够成立。对此我有点困惑，大家知道人权的主体是“人”、是“个人”，不是集体。“集体人权”这个概念我一直是比较反对的，“集体权利”是可以的，但是“集体人权”这个概念既讲人(个人)的权利，又讲集体的权利，是有矛盾的，人权的主体本身很明确就是个人。

　　环境权作为一种个人的权利如果能够成立的话，这个个体是否可以独自享有一种环境呢?我们知道言论自由、迁徙自由、受教育权、劳动权都是个人可以行使的，生命权、健康权是个人可以享有的，但是环境权个人怎么去行使或者享有?一个人不可能封闭在一个环境里面作为一个独立的个体专门去享有一种环境，他(或她)总是要和别人共同享有环境，比如空气、水，不太可能一个人独立享有这种资源吧?所以环境权的主体我觉得作为个人是很难成立的。还有，权利的一个特点是这些权利要依附于权利主体而存在，如言论自由是人在发表言论，迁徙自由是人在迁徙，受教育权、劳动权是人在受教育，人在劳动，生命权、健康权也是人享有的(不是动物享有的，动物的生命、健康也应受保护，但那不是人权的问题)，但环境不是依赖于人而存在、而是可以独立客观的存在，甚至人是要依赖环境而存在的，所以说环境是一种人权，是一种个体的权利、公民的权利，我觉得这是不太能够自圆其说的。

　　第二个问题，环境权如果作为宪法权利，我是不赞成的。宪法权利的特点，一是要有重要性，关于环境的重要性这个大家已经都谈了很多了，我就不再重复;但是宪法权利除了重要性以外还有第二个特点，就是它要有概括性，宪法权利不应该是很具体的，比如吃饭、睡觉、走路都很重要，但并没有纳入宪法，成为宪法权利。如果说受环境保护是人的一种权利的话，它在宪法上的表达应该是生存权，刚才童之伟教授的发言也有这个意思。就是说生存权才是一个宪法上的权利，生存权下面可以包括很多权利，受环境保护只是其中的一个，是生存权下面的一个子权利。宪法权利应该是母权利，母权利下面有很多子权利，从而形成一个权利系统。我翻了我们的会议论文集，其中第217页讲到1974年《南斯拉夫宪法》规定“人有得到健康的生活环境的权利”，这一条款虽然用了“环境”一词，但是我理解它更像是一个生存权的条款，并不能成为环境是权利、是宪法权利的依据。

　　第三个问题，环境问题非常重要，但是我主张还是把它写在宪法的“总纲”里面作为政策性条款比较合适。政策性条款如果要落实的话，首先是要有环境方面的大量立法，其次如果将来中国的宪法能够进入司法领域的话，也不影响它作为一个保护公民权利的依据进入到可诉的层面。只要宪法可以进入诉讼，那么作为人权条款可以进入，作为政策性条款也可以进入。政策性条款意味着保护环境是国家的义务，从中可以解释出它也是一种公民的权利。

　　第四个问题，作为一个宪法学者，我并不主张频繁地修宪，不要动不动就入宪。回顾这40年来，我们的修宪一共有五次，现在已经有50多条，总体上看我觉得不是太少了，而是太多了。宪法乃国之重器，不要轻易触碰，即便是改革时期，修宪也要尽量在社会达成共识的前提下进行。如果对一个条文、一项权利，还存在较大争议，还有许多不同意见，就不要急于写进宪法，否则可能不是带来社会稳定，相反可能导致社会动荡甚至社会分裂。宪法修改太频繁，不管大事、小事，一个事情只要比较重要就要入宪、就要修改宪法，是不利于国家安定团结的。从这个意义上来说，宪法的稳定意味着国家的稳定，意味着人心的稳定，所以宪法以少修为好，可修可不修的不修。

　　第五个问题，保护环境作为公民的一项宪法义务，我觉得也是不合适的。为什么呢?宪法规定了很多公民权利，但是公民义务相对规定的比较少，而且在世界各国的宪法里面我们的宪法规定公民义务是比较多的，在我查到的宪法里面可能是最多的，我们写了五条义务，加上总纲里面的义务一共有九条，这个已经在世界上是创纪录的了。为什么宪法要多写权利少写义务?甚至《美国宪法》只有公民权利，没有公民义务，就是因为宪法重点保护的是公民权利，公民的义务不是不重要，但它应该放在法律里面，是一个法律层面的问题而不是一个宪法层面的问题。比如宪法为什么只规定公民有言论自由但没有规定不能诽谤别人，只规定公民有集会游行示威的自由，没有规定不能以暴力的形式来进行，因为宪法强调的是公民权利而不是公民义务，不要把它们两个对等起来，宪法重点保护的是公民权利、是人权。公民义务不是不重要，但公民义务问题、公民权利但书问题等等应该由法律去解决，这是权利具体实施当中的一些问题。所以保护环境作为公民的一项法律义务可以成立，但作为一项宪法义务是不合适的。

　　谢谢。

　　主持人：感谢马岭教授的发言，下面有请甘肃政法学院、环境法学院史玉成教授发言。

 

　　史玉成(甘肃政法大学教授)：感谢会议主办方的邀请，有机会参加这样一个盛会，聆听宪法学界和环境法学界各位贤明关于环境法治议题的对话，倍感荣幸。我发言的主题是“环境法法权结构的平衡配置对环境宪法的诉求。”这里有一个讨论问题的前提，就是宪法与环境法的关系。除了通常从立法位阶上理解的“母法”与“子法”的逻辑关系之外，二者在事实上形成了一种双向互动的关系：作为部门法的环境法是宪法关于环境保护总章程的具体化，而环境问题和环境法的发展反过来要对宪法的发展施加影响。两者的这种相互影响在“生态文明入宪”等议题上表现得比较明显。正是有了这种密切的互动关系，我们今天的对话才显得尤其必要。

　　首先，我想从环境法的部门法本位出发，谈谈环境法的法权结构及其平衡配置问题。中国环境法从一开始就带有浓厚公权力主导特征，直至今天在本质上仍然是“管理法”、“控权法”，以对环境监管行政主体赋予环境职权和要求履行环境职责、适度控制环境权力、约束相对人履行环境义务为主要运行模式，尽管公民、社会组织等主体的环境参与权、监督权得到了一定程度的体现，但并没有改变环境法的权力主导特征，学界多年来以“公民环境权”为进路的研究并没有从根本上憾动这一格局。事实上，我们知道，环境问题背后涉及到非常复杂的利益关系，比如说政府的发展目标、企业追求经济利益的目标、公众的环境权益保障目标等等。如何使这些复杂和广泛的利益冲突得以弥合和消解，实现不同利益的衡平，必然要建立有效的协商和参与机制。因此，推动环境法从“命令控制法”向“利益衡平法”转变，实现环境治理模式由单向的权力主导模式走向多元合作共治模式，已经成为环境法学界的共识。实现这一目标，需要从“环境权力”和“环境权利”的均衡配置着手构建环境法的制度大厦。童之伟教授多年前提出的“法权中心学说”为我们提供了一个很好的分析问题的理论框架。受这一学说的启示，我对环境法的法权结构即以“环境权力—环境权利统一体”为核心的环境法学的核心范畴做了一些初步的论证。简单地说，传统的权利义务法学在分析环境法诸现象时存在解释力不足的问题，从事实和经验出发，“环境权利”和“环境权力”(Environmental Right and Environmental Power)是环境法学的元概念和核心范畴。实现环境法法权结构的均衡配置，既要注重以环境权力为保障的国家环境保护义务路径，又要注重以环境权利为内核的公民环境保护权利路径。

　　环境法法权结构的均衡配置，对环境宪法提出了回应性诉求。从现行《宪法》的第26条和第9条第一款的规定来看，我国宪法对国家环境保护义务和自然资源保护义务做了规定。上述规定体现了一种国家义务的面向，也就是设定各类公权力机关的环境保护职责和职权，通过权力运行的模式来实现环境保护的目的。我个人认为，这种单向度的路径是不够的。从部门法的特殊诉求来看，还应该有一个公民环境权利的路径，前面吕忠梅教授也表达过类似的观点，我特别赞同。换句话说，环境宪法应当从国家环境义务和公民环境权利两个向度进行规范建构。

　　接下来需要回答的一个问题，就是从宪法解释论的角度，能不能推导出国家环境义务中已经体现了对公民环境权的保护?有一种观点认为，从《宪法》的第26条和第9条第一款关于环境保护的国家义务、自然资源保护的国家义务的条款设定中，能够推导出国家对公民环境权保护有充分的依据，无需再另行设定公民环境权。我认为，这一基于法教义学的解释路径，从逻辑语义分析的角度有一定的道理，但最大的问题是缺少了对环境法治中权力运行的事实和经验的关注。当下环境恶化的根源，在很大程度上是公权力专断的结果，比如一些地方政府以牺牲生态环境为代价谋取政绩指标的短视做法，对今天的环境问题负有不可推卸的责任。正是出于对权力扩张性的天然戒惧，单纯把环境治理的目标和任务付诸公权力机关，往往会引起人们深深的忧虑。正如有学者所言，把治理环境问题的希望寄托于环境权力的强硬，实际上是“寄希望于狼为自己寻找丢失的羊”。

　　国家环境保护义务的宪法解释路径的基本逻辑是：宪法规定了国家环境义务，立法机关就应当积极推动有关环境资源的立法，行政机关就应当按照宪法的规则忠实地履行法定义务，司法机关同样应当依照宪法规定履行环境司法的职责，这是一个美好的理论推演。事实上，正是由于环境公权力的运行不当，才导致了大量环境问题的出现。因此，从实践面向来看，从宪法解释论的角度否定公民环境权的宪法明示地位是存在缺陷的。站在部门法本位的立场上，我个人主张环境权应当入宪。

　　环境权入宪的功能至少体现在两个方面：第一，为公民要求国家公权力机关履行环境义务提供一种请求权基础。目前，我们已经建立了社会组织提起环境公益诉讼制度，严格来说，这一制度是缺乏宪法上的权利依据的。基本权利的主要功能在于防御公共权力的不作为或者不当作为对社会公共利益的侵害。同时对国家公共权利机关提出履行环境义务、保护社会公共利益提供请求权基础，这是它的第一个功能。第二，基本权利的可诉性的问题。公民环境权如果作为基本权利被宪法所确认，那么它有没有可诉性?申言之，社会权利有没有可诉性?随着理论和实践的发展，我注意到宪法学界已经出现了社会权利的可诉性的观点，一些国家的司法判例也越来越多的采纳了这一观点。我国未来的司法实践中实现公民环境权的可诉性也不是完全没有可行性。

　　最后需要说明的是，环境权入宪在目前面临着一系列的理论和现实障碍，比如，关于公民环境权概念的内涵和外延、权利性质、保护路径等还有不同的认识，这些问题有赖于理论研究的推进和深化。但是，并不能以此否定环境权入宪作为一个正当目标提出来。在未来条件成熟的时候提起环境权入宪的动议，进而成为法律的现实，应当成为我们努力的方向。

　　以上是我要表达的基本观点,不当之处请批评指正。谢谢大家。

　　主持人：感谢史玉成教授的发言，下面有请中南大学法学院周刚志教授发言。

 

　　周刚志(中南大学法学院教授)：感谢会议提供这么一个宝贵的学习机会，我想谈几点学习的体会，主要是环境宪法的基本理论问题。

　　部门宪法学者都喜欢将一个基本权作为这个部门宪法的基础。譬如，我国台湾地区的许育典教授，他在论述文化宪法的时候，就提出文化权是文化宪法的基础，文化国家是文化权客观法秩序的一个体现。但是实际上部门宪法作为宪法的一种中观研究，不仅涉及到特定宪法部门的法规范的秩序，而且还必定涉及到特定宪法部门与其他宪法部门的协调，以及涉及到特定基本权和其他基本权之间的均衡保护，以及基本权条款与国家权力条款、基本国策条款的协调等问题。

　　以财政宪法为例。财政宪法的研究，法学界学者都认为财政宪法主要是宪法基本权即财产权有关。但是实际上我们看到财政宪法中有一个重要的基本原则，其对于立法和司法实践均具有指导意义，就是“量能课税原则”。“量能课税原则”恰恰是财产权与生存权等基本权均衡保护的一个体现。所以今天各位老师讨论的环境宪法问题，可能不仅仅涉及到环境权问题，而且还涉及到环境权和财产权、经营自由权等基本权，甚至生存权、发展权等基本人权的均衡保护问题。对于这个问题，我想从三个方面谈一点我的体会：

　　第一，生态文明是新时代环境宪法理论的基石范畴。吕忠梅老师曾经指出：“生态环境立法不仅是环境法部门的任务，生态环境保护不仅是环境保护机关的事情，生态环境损害救济不仅有诉讼方式的观念。”在这个问题上，中国的环境宪法研究，可能需要超越原有的以司法救济为核心的法学理念，站在一个新的历史高度开展自己的独立思考，构建一个立法、行政、司法、守法合作共治的环境保护体系和基本权利均衡保护体系。宪法修正案恰好提供了这个新高度的规范基础，此即2018年《宪法修正案》中有关“生态文明”的表述。张翔老师有一篇讨论环境宪法的论文对于生态文明入宪的宪法意义，做了一个很深入的思考。从宪法实施的角度来说，“生态文明”理念写入宪法，给立法者提出了一个新的立法理念和立法任务，可以视为一种“宪法委托”，至少从立法实践上说具有重要的宪法价值。

　　第二、均衡发展是新时代环境宪法理论的基本理念。美国学者沃斯特认为：生态学即对达尔文所指的作为生存条件的复杂内在联系的研究。吕老师刚才已经指出：“生态”没有预设的中心，而“环境”有预设的中心，所以生态环境科学家还在反思和检讨“生态环境”这个概念。从哲学角度讲，人类所有的思考都有一个“主体”作为理论前设。因此，从宪法文本上讲，“生态文明”和“生态环境”这两个概念可能均无不妥之处;因为生态学可以不预设中心，法学研究是一定要预设一个主体作为研究的前设条件。中国当代的环境宪法至少需要包含了两个方面的内容：资源开发与环境保护。前者关系到“金山银山”，是财产权、生存权、发展权问题;后者关系到“绿水青山”，是环境权问题。两者的协调发展就展现了一种新的文明理念即“生态文明理念”，这是一种人类命运共同体和民族共同体可持续发展、均衡发展的理念：它意味着人类与环境之间要形成一种新的亲和关系，意味着特定民族国家必须建立自己的生态文明理念和生态法律体系。

　　第三、民族特色是新时代环境宪法理论的话语体系。韩大元老师刚才提出，我们要从长远角度研究中国的食品安全、粮食安全等问题，清晰地展现了法学研究的鲜明的民族立场。实际上，有关环境宪法的理论思考不仅是以“人类”为前设，而且会以“民族”为前设。因此，不同的民族、不同的国家，可能都会有自身对于生态环境的独特思考，形成独特的政策法律体系，因而呈现出生态文明的不同民族风貌。

　　美国学者克罗斯比在《生态帝国主义》一书中提出：“越来越多的人正在逐渐依靠世界上遥远的地方的陌生白人生产出售的粮食。很多人不得不受制于新欧洲的坏天气、虫害、疾病、不稳定的经济、政治以及战争等的可能不良影响。”因此，生态文明概念的提出并写入《宪法修正案》，不仅是对传统工业文明实践的反思，也是对欧美生态帝国主义的反制。中国法学学者对于环境宪法的思考，可能还需要以生态文明的宪法释义为基点，建构一种具有民族性、整体性、持续性的中国法律话语体系

　　这是我的一点学习体会，谢谢。

　　主持人：感谢刚才周刚志教授的发言，下面有请武汉大学法学院柯坚教授发言。

 

　　柯坚(武汉大学法学院教授)：学习前面的发言的老师，尽量做到简短。今天收获很多，但是因为时间的关系也不多说，谈一谈自己刚才听取前面老师发言的一点体会吧。很多学者，特别是国外学者把宪法作为“高级法”，高级法的一个重要任务就是在涉及到社会根本的价值冲突和重大利益选择的时候，可以在宪法或者通过宪法的解释寻找到判断的标准和答案。这种“高级法”在司法中的运用，有些是能够进入历史教科书的。但是，从目前我国的环境法实践特别是环境司法来看，我不能称之为高级法，而倾向于称之为“上级法”。宪法学会是我们环境法学会的上级单位，韩会长是我们的上级领导。

　　为什么这样说呢?因为从我们《宪法》运行的实际情况来说，它的存在并没有得到一些政府和社会主体的真正重视，其规范实效性存在着明显的不足。例如，我国《宪法》第26条规定了环境保护的国家职责，它采用了“国家保护生活环境和生态环境”的表述方式，生活环境和生态环境是一种语义上的并列关系。而我们最近进行的国家行政体制机构改革，环境保护部变成了生态环境部，这种称谓是否与《宪法》第26条有冲突?似乎没有人关注这个问题。所以，从宪法规范性的意义上来说，从我们两个学会、两个学会的学者共同的使命和任务来说就是结合中国的宪法观念、宪法思想的梳理和环境保护的现实的需要找到一个共同的契合点，推动《宪法》环境条款的规范化发展和环境法制的进化。

　　前面老师提到一个问题，我们环境法学会和宪法学会对话的目的何在，以及我们出于一个什么样的立场、采用一个什么样的话语，这个非常重要，这也决定了这次对话是否有意义。我觉得对话寻找一个共同出发点可能就是以我国现有的《宪法》文本作为对象，从两个学科的角度，共同探究其未来规范的目标、方向和路径。

　　我的一个基本观点是，探究中国环境问题的解决方式、寻求中国环境法制的出路，必须站在一个历史和现实的交叉点，运用历史和现实的交叉视角去寻求答案。在这个意义上，宪法学者的优势在于掌握了一部宪法学的观念史、思想史，宪法学学者的长项在于以《宪法》为视角的政治叙事，这个结论从刚才韩老师的表述得到了印证。从新中国几十年的《宪法》历史它有什么样的观念性的演变，什么是合理的，根植于历史的发展的合理之处是什么，宪法学学者有着非常深刻的认知。从环境法学者，长项在于什么?主要对于环境保护现实和实践需求的真实世界的了解，包括对于国内外环境法进路、工具、方法的把握。实际上，这些环境法的进路、工具、方法的选择与运用，本身就意味着一种价值判断，其法律旨趣存在着根本性的差异。把围绕着《宪法》的政治叙事与进路、工具、方法结合起来，这就是我们在一起对话的意义之所在。

　　韩老师也提出环境保护作为一种国家目标是世界各国的一种普遍的做法，实现这样一个目标涉及到多种进路、工具和方法的选择。我们讲宪法规定公民的环境权利与义务，权利或者义务的两种不同的立法模式，其法律旨趣显然是不同的，同样，国家环境义务与公民环境义务的不同规定其背后的宪法政治观念也是不同的。可以说，这种宪法意义上的环境条款，最终取决于宪法固有观念及其与环境法进路、工具和方法的结合。刚才童之伟老师说的一个观点我特别赞同，不能用一种违宪的手段去追求一种环境保护的结果，它带来的问题是为了解决一个大的问题可能会造成一个更大的问题。

　　前不久参加全国人大发起的《水污染防治法》的执法检查活动，作为评估的第三方跟人大一起跑了湖北的几个地方。然后，我发现在中国解决环境问题时，很多个案实际上仍然停留在环境保护的第一个阶段。我认为解决环境问题有三个阶段：第一阶段就是基于自然科学对于环境问题的自然事实判断以及资本对于环境治理的投入阶段，这种阶段并不直接涉及社会事实的认定与法律的价值判断，更不涉及《宪法》如何规定。一些地方政府热衷于环境治理的大工程、大投入，不断的资金投入被认为是体现了地方政府的环境保护魄力。环境保护基本建设确实需要，但是，工程是否真正有效率，工程长久运行的费用如何保障实际上才是环境治理的真正难题之所在。对此现状，法律人应该如何进行深入思考，这是一个挑战。

　　第二阶段就是解决环境问题必须是基于对其产生的社会事实的认知和合理的价值判断的基础之上，这是我们立法、执法、司法、法律监督的一个前提性条件。法律面对环境问题，必须基于对环境问题中国社会事实认知的基础上，从哲学、经济学、政治学、社会学获得社会事实的判断，并汲取其合理的价值性、工具性、方法性智慧。这也是解决环境问题的更高级的一个阶段。我觉得我们这一点真的做得非常的不足，譬如，我们的人口政策，现在放开二孩生育，这个政策好不好?似乎从来没有人从宪法意义思考这个公共政策问题，甚至从环境法的环境影响评价制度上也没有人去关注。人民群众要追求美好幸福的生活，自然资源的需求是一定是刚性的，对环境的影响是实实在在的，其问题的重要性使之足以成为一个《宪法》问题。

　　在此我们也可以看出一个国家环境保护的第三阶段——宪法的出场。我们大家刚才都在讲环境权，讲去讲来，要么是环境的Power，要么是环境的Right，这也是大家讨论宪法学与环境法学界对话的一个误区。实际上，大家忽略了宪法一个非常重要的环境问题相关面向——自然资源的所有权与所有制，环境问题产生的一个重大的根源就是自然资源不合理的开发利用问题。因此，对于宪法的环境面向，我们应当采取宪法文本的贯通性、系统性思维方式，而不是仅仅停留在几个所谓的环境条款。事实上，自然资源的所有权与所有制在某种意义上来说从前端、从权属就决定了可能产生的环境后果，在《宪法》中如何规范自然资源所有权关系及其环境义务，这是一个非常重要的问题。我觉得刚才大家谈的问题实际上就是环境污染为中心的一个末端的问题，就是事后产生了环境问题之后怎么办。

　　今天进行学科对话，我觉得环境法学界和宪法学界有一个共同的使命，我们在选择这些环境保护的进路、工具、方法的时候，一定要从善如流，同时要遵循一个基本的法则：就是权力与权利都要构成一个闭合的系统，有权利就要有救济、有权力就要有追责，而不仅仅是一个空洞的美化条款。

　　另外，还有一个感言，宪法的环境关注涉及两个层面：第一个层面帮助国家的顶层设计，从善如流。第二个层面帮助环境法制从高大上的生态文明蓝图能够回到真实的现实生活世界、生活场景。我在北航借用厕所就发现一个不大不小的问题，南水北调那么远，一吨水的成本有一说是26块钱，我每次到北京出差用水都非常的谨慎。而我发现借用的北航厕所在使用清洁球，蓝色的水，看起来很漂亮，但是其污染不可小觑。不大不小，是个问题。

　　主持人：感谢柯坚教授的发言，下面有请上海交通大学凯原法学院林彦教授发言。

 

　　林彦(上海交通大学凯原法学院教授)：感谢提供学习机会!我想从两个层面来谈一下体会，就是生态文明入宪的意义。从外向的角度来说，实际上生态文明入宪和我们市场经济一样，它体现了现行宪法的一种开放性，即它在很大程度上接纳一些共识性的价值。在这个层面上，我们与世界其他国家的制度具有一种对话的可能性。

　　从内向的面向，我觉得生态文明的入宪会对包括国家目标设定、国家权力的配置、以及个人权利的保障等三个层面上都将产生深远的影响。从国家目标的设置来看，实际上大家都谈到我们生态文明入宪让国家目标更加多元和丰富。在基调上，它确立了国家主导的一个面向，强调国家要保护环境这一目标。

　　与此同时，生态文明入宪后，国家权力的配置与运行也已经受到影响，比如加强了环保领域的立法。在行政上特别是刚才吕老师提到的《宪法》第89条尽管是一个微小的调整，却是国务院作为国家最高行政机关在这个领域应当承担的职责。在司法领域，我们也见证了公益诉讼这样一种新型的诉讼方式的构建。所有这些实际上它体现了比较明显的国家主义的一种色彩，它强调国家在这个领域所应当承担的一个职责。实际上也是国家目标确立之后对国家权力运行的一种影响。

　　此外，其对个人权利保障的影响也值得关注。现行宪法处理代际关系主要包括以下两个方面：一个是计划生育、一个是环境保护。但是，其调整的面向确不太一样，计划生育更多是强调牺牲未来人的利益来确保当代人的生存权和发展权。环境保护则是采取相反的面向，即通过限制当代人的一些权利、以及对资源的过度消耗来保障未来人的利益。

　　至于环境权利或利益怎么保障，刚才两个学界同仁都有非常好的意见的分享。我认为，即便不借助环境权这样一个核心概念，在现行宪法体系下依然能够实现权利的保障。刚才提到，我国对生态文明的构建具有突出的国家主义面向，即更多的强调发挥国家在保护环境或者说推进生态文明过程中的职责来间接地实现对环境的保护。

　　在国家履行这样一个职责过程中，它可以在处理权利冲突中把天平更多地倒向环境利益这一边。对像诸如传统财产权方面施加更多的限制，这在很多管制型立法中出现，包括限行措施等等。

　　这样的模式在美国法中也存在。《美国联邦宪法》也没有确立环境权，但是更多的是通过司法权对联邦权力的维护来实现对环境权的保护。比如支持联邦政府通过动用州际贸易条款在环境保护领域实施更多的调控，支持联邦政府通过税收的权力来加强对环境一种间接的调控，也包括对联邦政府发挥联邦财产的所有权人的权利行使来实现环境保护的目的。我觉得我们在这方面其实跟美国还是有很多相似之处，以上是我的一些浅见，谢谢大家。

　　主持人：感谢林彦教授的发言，下面有请上海财经大学法学院郑少华教授发言。

 

　　郑少华(上海财经大学法学院教授)：谢谢两位会长，也谢谢杜教授的邀请。

　　因为今天这个机会非常难得，所以我刚才模仿我们孙院长的讲法，先报告题目，所以我先报告题目：一个环境法学者对于生态文明入宪的宪法困惑。我在80年代末、90年代初学了宪法，所以我现在说的宪法可能没有与时俱进，所以从这个角度，敬请两位会长点拨。

　　我顺手写了七个问题，正好七分钟的发言时间。第一，生态文明入宪在序言当中，我们的宪法序言有法律效力吗?我们在序言的第七段最后一句话写进去了，这个写进去会影响到我们1982年《宪法》的第9条和26条吗?这是第一个问题的困惑，求教大家。

　　第二个困惑，我们说环境宪法至少有一个含义，宪法是一种社会契约，如果说环境宪法那就是环境保护是一种共识吗?如果不是一种共识，我们说宪法是什么?宪法是谈出来的，谈完以后大家确定下来，既然不是一种共识我们写上去有多大的意义?如果环境保护不是一种共识。如果是一种共识，写和不写有什么不一样的地方?我同意与理解柯坚的看法。

　　第三个问题，环境权是一种权利吗?我在十几年前研究过，当时也是表示困惑。宪法上的权利结构是什么?宪法它是以公民的基本权利作为一个权利基本的架构，所以这种情况，环境权是一种公民的基本权利吗?因为后面这个问题我还没有琢磨。

　　第四个问题，我理解的宪法应该是一种限权法，限制权力的法律。生态文明如果入宪以后如何限权，坦率说我没有看到如何限权的问题。

　　第五个问题，生态文明是可持续发展吗?因为可持续发展非常清晰，它是表明了可持续发展本身的理念，就表明了在当代人和后代人之间分配正义的，而生态文明有这个指向吗?指向当代人和后代人吗?

　　第六个问题，我们在讲宪法和生态文明的时候，讲宪法的话，我们毫无疑问要考虑到一个整体与地方的关系，讲生态的时候是不是也涉及到整体和地方的关系?也就是说，在这里面如果像吕老师所说的讲公民的环境权我就得问一句，实际上住在东南沿海的、住在上海这个地方的，和住在北京的，周围的环境是不一样的，所以地方性如何体现?地方性在权益当中如何能够得到体现。

　　我们现在是在当代世代居住于此地的，或者我们说土著民，他们对环境保护得很好，我们把它划成生态保护区。而在北京、上海这些地方破坏得一塌糊涂，我们就在那边建生态保护区，公平吗?地方性的东西怎么处理?宪法怎么处理?并且我们国家单一制的宪法、单一制的国家结构的情况下有没有地方权力的问题，有没有地方自治的问题，所以这一系列问题实际上我们怎么处理?生态怎么处理整体与地方的关系，宪法怎么处理整体与地方的关系，我觉得是非常困惑的。

　　第七个困惑，环境宪法如何分配正义?难道是在人作为一种物种与其他物种之间来进行分配，还是人与人之间进行分配，所以我觉得确实生态文明入宪还是充满了宪法方面的困惑的，谢谢大家。

　　主持人：感谢郑少华教授的发言，下面有请西南政法大学行政法学院张震教授发言。

 

　　张震(西南政法大学行政法学院教授)：非常感谢两位会长老师，其他几位老师的发言也让我非常有启发，我有一个提交的论文是《生态文明入宪及其体系性宪法功能》，是去年发表在《当代法学》2018年第6期上，我简单地讲一下。

　　我觉得生态文明入宪有一个是法律体系外部的意义，还有一个是内部的意义，内部的意义我觉得有四点，一个是表明了中国的宪法观体系中增加了生态观。再一个就是五大国家基本制度体系得到确立，原来我们在宪法基本制度中讲四个体系，现在是五个。第三个就是生态权利的权利主体得到了确认。然后再一个就是生态制度、生态权利为宪法实施可能带来更加丰富的内容，也能够充实宪法实施的生命力，这是这个法律体系内部的。

　　现在生态文明入宪以后，形成了一个关于生态文明的宪法规范体系，一个来说是显性规范，还有一个是隐性规范。当然现在我正在考虑就是从宪法规范体系到整个法律的规范体系的研究。

　　我觉得生态文明入宪现在可能给我们带来的问题有三个层次：第一个就是因为现在已经入宪了，所以我们其实研究它意义不在于本身，而在于如何诠释生态文明的宪法和法律规范体系，这是第一个就是规范体系的诠释。再一个就是在此基础上进行以实施为导向的制度建构，宪法与部门法主要是与环境法的有效对接。第三个就是对接之后如何能够为生态文明建设提供我们宪法与法律保障的方案，这个我觉得是我们要重点解决的问题。

　　当然我最近又在考虑一个题目，顶多算是初稿，不太成熟，但是刚好前面几位老师讲到，我可以借此回应一下，或者说就我自己新近的一些想法向大家报告。有一个关键的问题就是能否产生环境宪法或者生态宪法。刚才，吕老师也提到环境和生态之间的关系可能是不同的，我认为生态这个概念，相比环境，是具有更高层次的概念体系。可能环境宪法更像是一个初阶，而生态宪法是一个高阶，当然现在这个论证的资料还是不够的。基于此，如果生态宪法这个概念可以成立，它的基本范畴我在想可能有五个方面，一个是生态人，他可能改变我们对于宪法上关于法律人的看法，再一个是生态权利，还有一个是生态义务，这一点的话，我积极回应孙老师的关于义务的观点，我自己也是非常主张，在权利的前提之下还要讲一定的公民环境义务，甚至孙老师刚才说的环境教育法，我最近正在考虑对中国公民的环境教育做一个探讨和研究。第四就是生态行为，第五就是生态制度。当然，目前不太确定这五大范畴能不能成立。

　　当然我刚才讲了，相对第一篇文章，这篇文章可能是更初步的一些想法。最后老师们的发言，我自己也很有启发，我在想，我们宪法学是一个老学科，相对来说规范理论与解释体系是相对固定的或者说是比较成熟的，说成熟的话有点自夸，但是它确实是相对固定的理论体系。环境法学是一个新学科，从咱们国家出现以及全球出现的历程来讲，是基于解决问题产生的。我们现在对话有一个任务或者有一个功能，就是我们如何将固定的规范和理论解释体系和当下国家以及世界上所面临的现实问题做一个平衡，甚至能不能寻求一个突破，这是我受各位老师讲话的启发，谢谢。

　　主持人：感谢张震教授的发言，下面有请华南理工大学法学院刘长兴教授发言。

 

　　刘长兴(华南理工大学法学院教授)：感谢主办方提供交流机会。

　　在最近的一篇讨论环境权与人格权关系的文章中，我在开篇第一句说“环境权是权利话语主导的现代法律体系回应环境问题的当然选择”，没想到这句话引起了张翔教授的关注，张教授在一个讲座中正对这句话提出：“非环境权不可吗?”并阐述了环境保护依据国家目标条款展开的思路。

　　这里反映的争议正好是今天会议的主题，我想简单概括一下，然后就这一争议谈一下我的立场，并进行一些粗略和松散的论证。以环境权为基础设计环境保护法律制度的思路可称为“权利思路”，包括对环境权制度的设想，以及基于权利保护需要对环境管理制度的设想。从法教义学角度基于国家目标条款推演环境保护制度，在此称为“国家目标思路”。两个思路并非严格对立，但仍存在根本分歧。我不主张做非此即彼的选择，但争论仍有必要，选择有优劣，也需要理由。

　　关于立场。首先，关于环境权的那句话是客观表述。在接下来的第二句话我用了“被认为”三个字来强调这一立场是学界相对有共识的观点，第三句话是引用了姚建宗老师关于我国新型权利发展的现状描述。通过这三句话，想表述的是当前整个社会都在用“权利”这个词来说话，从权利角度来分析环境问题、提出应对方案可能更符合当前的社会观念。当然，那篇文章对此不做论证，只是作为论证的前提。

　　其次，既然用了这句话，我也无法回避谈个人的立场。在较弱的意义上，或者说在实用主义论证的意义上，我支持环境保护的权利思路。权利思路符合我们当下应对社会问题的基本观念，我们在遇到问题时都在试图界定“我有权”做什么。基于一些现实的情况，可能需要考虑从权利出发来论证环境保护的基本制度，具体稍后谈。

　　最后，我想强调的是我希望或者说支持对权利思路做强的论证，就是要回到有关自然权利或者自然法的讨论。当前法理学界的讨论，法教义学和社科法学是比较热闹的，但是我个人觉得自然法的缺席是一个遗憾。虽然说可能大家都不再相信什么神明，甚至觉得人的理性都不一定可靠，因此总是去发掘数据、依赖技术、相信强力。但是人总需要梦想，“梦想”这个东西是需要稍微玄一些的东西来支持的。自然法学者需要发出声音、参与到法理学的论争中来。社科法学或者法教义学有很实用的价值，但可能自然法才可以发现真正的价值。

　　张翔：我插一句，那篇文章截止的时间太早，结论非常偏颇。

　　刘长兴(华南理工大学法学院教授)：关于论证，我没有专门研究，只能比较松散地谈几点。首先，德国宪法教义学发展的起点是君主意志。目前可见的材料里面，有关德国法教义学的历史考察表明，国家目标思路与现代观念并不一致。1848年之后，宪法的实证主义转向发展了宪法教义学、以国家目标来作为制度设计的基础。但是这一思路“把君主的力量和意志置于核心地位，贬低基本权利”，而且“以君主的意志为中心来配置国家的权利缺少对个人的价值关怀”，这个表述可能有偏颇，宪法教义学发展起点的一些东西可能是要考虑的。

　　其次，德国环境法的发展也不支持国家目标思路。在关于德国环境法典的研究材料中，一位德国环境法典的教授草案的主要参与人在谈到德国环境法的发展时说，国家目标条款在环境保护中的作用当中是非常弱的，所以需要以法典化来推动环境法和环境保护的发展。

　　最后，我国实践中自上而下推进环境保护的效果并不理想。我们将环境保护作为基本国策已经很长时间了，环保督察也已经全面开展，但是环境保护的实效还不理想。行政机关在解决环境问题的时候盯着国家政策或者盯着一些大的目标，其实并没有解决现实中的具体问题，也许需要转换一个视角，从公民权利的角度来推动环境问题的解决。

　　谢谢。

　　主持人：感谢刘长兴教授的发言。下面有请天津大学法学院王建学教授发言。

 

　　王建学(天津大学法学院教授)：谢谢北航给我这样一个非常宝贵的发言机会。我想在发言之前引用一句话，法国前总统希拉克，也被称为法国2004年环境宪章之父，在提到环境问题时经常讲一句话，“地球已经着火，但是我们却选择袖手旁观”。我想说的是，地球仍在继续着火，但今天参加对话的各位学者如果说不能免除责任的话，至少应该可以减轻责任了，我们在以实际行动促进环保法律制度的改善。

　　本来给我安排的发言主题是宪法总纲中的环境条款，但是结合刚刚的讨论，我想稍微改一下发言的内容。我也提交了一篇会议论文，这篇论文已经发表在《政治与法律》上，主要是对我们宪法的环境条款作体系和历史解释，相关内容在论文中已有论述，我就不重复了，这里想强调以下五个观点。

　　第一，《宪法》总纲中的第9条和第26条在我看来并不是一个严格意义上的国策条款或国家任务条款，而是一个非常明确的国家环保职责或职权条款。这个性质的差别会有很重要的后果差别。其实这个结论并不难得出，尤其是2018年生态文明入宪后，生态文明是国家任务或国家目标，但相比之下总纲中的环境条款却明显不具有国家任务条款的特征。由于时间关系，这一点我不作展开。

　　第二，国家环保职责条款对应着国家进行环境保护的各种义务，这些义务在各国实践中主要体现为国家的立法义务，以及以立法为基础的行政和司法。这就涉及到一个问题，就是刚才吕老师和韩老师对话时提到生态环境损害赔偿体制改革，这个改革应当采取什么形式?我觉得这个改革在法律形式上存在很大不足，因为它是由中办和国办发文来启动的，而中办和国办能不能在一个决定中改变人民法院的诉讼体制?我觉得不能。其实有一个很简单的办法来避免法律形式上的瑕疵，就是由全国人大常委会根据《立法法》第13条做一个授权决定，由此就可以为改革中的行政和司法活动提供法律依据。

　　第三，从域外经验来看，宪法中的国家环保职责条款通常的作用是充当限制基本权利的公共利益，比如在美国州宪中，当政府采取环保措施特别是通过相关环保立法来限制个人的财产权时，个人若对相关环境规制立法提出违宪指摘，法院就会将宪法中的国家环保职责作为说明立法合宪的正当性依据。因此，国家环保职责的实际功能较为单一，对于实现环保目标和生态文明来说是远远不够的。

　　第四，生态文明建设，就像生态本身一样是非常系统的工程，不仅需要国家履行相关职责，还需要个人以及社会的参与，因此必然会涉及到个人的环境权和环境义务。我个人认为国家环保职责无法充当环境权的功能等价物。如果宪法中只有国家环保职责，没有个人权利作为引擎，国家的环保职责常常会出现不作为或不充分作为，此时，通常在宪法上是没有有效的救济途径的。所以我觉得我们还是要把所有的宪法条款综合在一起来看待。

　　第五，上午提到的环境权可诉性的问题，我还想做一个必要的补充。我最近在关注法国环境宪章中环境权条款的适用问题，但是因为资料没有完全整理完，所以没有提交这方面的论文，另外我非常感谢环境法学会的信任，资助我研究法国环境宪章、环境法典和宪法审查的课题。从法国的实践来看，尽管它的环保法律制度相对比较成熟，但还是需要环境权作为支撑，不仅包括程序性环境权也包括实体性环境权都有相关的宪法诉讼，因此环境权可诉性本身其实没有太大的问题，这其中有很多细节问题，如果下午有发言时间我会再做补充。

　　最后，刚才郑少华老师给韩老师提了很多宪法问题，包括宪法序言的效力问题，我是上午宪法方面最后一位发言的，所以本该做一个回应，但是时间不够，我就简单提一点。郑老师提出的最重要的那部分问题，其实在张翔教授的会议论文中都做了教义学的解答。所以不需要韩会长出马，张秘书长已经把问题解决了。我自己读了张翔的论文也解决了很多疑惑，尽管他的部分观点我不太赞成。下午张翔应该会结合论文展开对话，所以下午还会推进相关问题的讨论，我很期待下午的对话。我就说到这里，谢谢大家。

　　来源：中国法学会环境资源法学研究会

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